四川明之鉴律师事务所 谭泽宇

摘 要

新冠肺炎疫情下，企业响应国家号召有序复工，尽管如此餐饮业、酒店、旅游业等线下产业依然受到了严重冲击，其员工因为工作量大幅度降低不得不放假待岗甚至面临失业的危机，与之低迷情况形成鲜明对比的电商、超市、物流行业的热度却持续走高，面临员工严重短缺的情况。因此部分零售电商提出了“共享员工”的理念，实现实体企业与零售电商人手互补，不仅可以解决实体企业员工待业问题，还能缓解零售电商人员短缺的压力。本文针对“共享员工”计划的适用及法律风险作出简要探讨。

〔关键词〕新冠肺炎 零售电商 共享员工 劳动关系  

为积极响应《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）关于“稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的要求，家乐福、沃尔玛、盒马生鲜、京东等率先推出“共享员工”的理念，该种模式打破了传统用工形态，是新冠肺炎下催生的新业态，不仅可解决线上零售电商自身人手短缺的问题，还能帮助小微企业渡过难关，保持劳动者用工的稳定性，减少失业率，有积极推广意义。“共享员工”计划提出后，参与共享的员工主要来自传统的酒店旅游、餐饮、广告、教育、互联网等行业。在“共享员工”计划初期餐饮行业的共享员工占比最高，但随着疫情褪去，餐饮及酒店旅游业逐步恢复正常经营后，该行业共享员工输出比例逐渐降低，可见该部分领域的企业员工仅以短期歇业为主，而互联网、教育、广告等行业或许会以疫情为契机催生出长期共享员工的新型用工形态。而该种新型用工形态具体如何实现？存在哪些法律风险?应该如何针对其法律风险进行有效防范？笔者深入部分企业对该种用工模式进行了进一步调研，力求了解市场情况，探索该种用工模式的发展前景，提出法律风险及对策。

一、“共享员工”的实施背景和发展现状

四川省商务厅在2018年召开的新闻发布会上提到，近年来四川省电商发展迅速，电商交易额逐年增长40%以上，全省电子商务交易规模居全国第6,仅次于广东、浙江、江苏、山东和上海。电商的出现促进了共享经济的快速发展，共享汽车、共享住宿、共享信息等方式大大改变了传统的销售模式。在此次疫情的冲击下，由于防疫政策限制人员流动和聚集，住宿、交通、旅游、家政服务、餐饮等领域服务需求骤减。而共享医疗、教育、生活服务等领域的需求的得到了指数级的增长。根据《国家信息中心：2020年中国共享经济发展报告》，疫情期间平安好医生新注册用户量比疫情之前增长10倍，日均问诊量比疫情之前增长9倍，累计访问人次高达11.1亿。阿里钉钉的“在家上课”计划，截止2月10日已经覆盖全国300多个城市学校的5000万学生；而生活服务类，比如红旗连锁、沃尔玛、家乐福等传统超市近年来逐渐通过与线上企业合作或自建电子商务平台尝试线上零售业务，展开在短时间内配货、送货上门等一系列业务，实现顾客足不出户在家下单亦能达到自己出门逛超市同样的目的，京东到家春节期间销售额同比增长540%。

共享员工的理念在此背景下应运而生，“共享员工”是指员工通过政府组织或共享平台，实现与需求方有效且自愿的匹配、在供给企业允许的时间内或自己的空余时间内增值人力资源价值、提高人力资源利用效率并改善自身经济条件的共享经济在人力资源方面的一种创新工作方式。大量待业的其他低迷行业员工转入电商平台从事装配、拣货等工作，这既缓解了部分电商人手短缺的问题，又给待业员工带来一定收入，稳定了就业，形成双赢局面。

据笔者走访了解，目前市场上的“共享员工”在用工方面有两种薪资结算模式，一种是临时租用的企业和“共享员工”签订临时合同。而另一种则是临时租用的企业与合作企业结算，合作企业再将工资发放给 “共享员工”。

二、“共享员工”的性质

抛开“共享员工”其新颖外壳，从法律上看，其本质属于借调这一传统用工模式。借调，是指用人单位之间因工作需要而采取借调工作人员的形式。法律中对借调权利义务的规定少之又少，法律并没有系统的对该种用工模式进行规定。仅在《工伤保险条例》第四十三条第三款 、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条 、第十四条中涉及到了借调的用工模式。依据上述法律规定，劳动者、原用人单位、借入员工单位应该通过签订合同或者补充修订合同的方式对各方的权利义务进行约定以弥补法律上的空白模糊之处，尽可能避免借调过程中产生不必要的矛盾。

三、“共享员工”所涉及的法律风险

（1）劳动关系的认定问题

在“共享员工”的模式下，共享员工与借入单位之间属于劳务关系，不属于劳动关系，“共享员工”在借调期间依然和原单位之间保持劳动关系，由借出单位承担用人单位所应该承担的义务。笔者以“借调”、“双重劳动关系”为关键词对判例进行检索，发现大部分判例亦对上述观点提供了支持：由重庆市第二中级人民法院审理的（2014）渝二中法民终字第00563号案件，判决书中认定周某与借出单位中钢公司存在劳动关系，与借入单位千能公司不存在劳动关系，其主张认定双重劳动关系的请求不能成立。

因共享员工与输出员工企业保持劳动关系，对于输入企业而言，在某些特殊情况下仍然存在构成双重劳动关系的法律风险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定了双重劳动关系的认定标准：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。” 如共享员工符合上述情况，则输入员工企业与共享员工之间则会被认定为劳动关系。另外《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 现市场上大部分输入员工企业与劳动者签署劳务合同的形式作为用工模式。但根据上述法律规定看来，即使签署劳务合同仍有形成实际的劳动关系的可能性，从而形成双重劳动关系。若被认定为双重劳动关系，输入员工企业则也需要承担用人单位的责任，需要为员工缴纳社保、终止劳动合同时支付经济补偿等。

2.共享员工的用工及监管问题

共享员工在工作期间的薪资、保险、公积金及工伤等问题如果未在协议中明确约定，在发生纠葛时难以厘清各方权利义务。而对于员工的监管，输入企业与员工大多签订劳务合同，而劳务关系不同于劳动关系中的隶属关系，合同双方属于平等的法律主体，因此输入企业在对共享员工的监管时缺乏法律依据，如没有就输入企业和输出企业对共享员工的监管问题进行约定，或输入企业直接用本公司的规章制度对共享员工进行规范，则很可能形成事实上的劳动关系，从而承担用人单位的责任。

四、“共享员工”模式下的法律风险防范

为规避“共享员工”模式下的法律风险，对“共享员工”计划达成一致，输入企业、输出企业及共享员工可签订三方协议，明确各方的权利义务，合同签订时应注意以下问题：

（一）合同签订前的审查

输入企业若自行招聘或通过网上平台招聘待岗员工或无单位员工，在接纳员工之前应该核实该员工用工单位是否了解其欲在其他企业工作的情况以及员工的情况是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定的将按劳动关系处理的四类人员的情况；输入企业应当核实共享员工与输出企业之间是否签署劳动合同以及双方约定的劳动合同期限，确保共享期间在其劳动关系存续期间内；输出企业应保留与员工的劳动关系，在与员工充分沟通达成一致的情况下，通过签订三方协议的形式，对在“共享员工”计划实施期间的工资金额、发放形式、工作方式等进行明确；而对于输入企业而言，亦应当与员工签订劳务合同，并且明确不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的情况。

（二）合同签订过程中的注意事项

1、对工作岗位和职责的明确约定

三方协议中应该对员工的工作岗位和指责进行明确的约定，输入企业尽可能的按照员工的能力和技能安排相适应的工作，并做好岗前培训；企业还应在岗位职责里明确该岗位不限于临时性、辅助性、替代性，否则企业可能有被认定为无劳务派遣资质而进行劳务派遣活动的风险。

2、工资发放

输入企业、输出企业和员工可以重新就薪资进行协商达成一致，并在三方协议中明确该金额，且约定共享计划期间，输入企业为员工提供的劳务支付报酬，输出企业在此期间不再支付劳动报酬，以此减轻输出企业的压力，为其正常运转创造机会。因输出企业与员工之间存在劳动关系，因此在工资的支付方式上可以选择输入企业与输出企业进行结算，输出企业在为员工缴纳社保及税费后将工资发放给员工的方式，避免出现输出企业向输入企业收取管理费用盈利的情况， 否则企业可能有被认定为无劳务派遣资质而进行劳务派遣活动的风险。

3、劳动保障

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七十四条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”从上述法条可以看出共享员工的社保仍应该由输出企业为其缴纳，建议在三方协议中明确。 

《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”根据上述法律规定，“共享员工”计划实施期间，员工的社保继续由输出企业为其缴纳，员工在此期间受伤的，应由输出单位申请工伤认定，建议输入企业与输出企业就该事项事先进行沟通协商，在三方协议中明确缴纳社保的主体以及事先约定工伤保险责任的分担问题。

（三）共享员工的用工管理权限

为了便于输入企业和输出企业对员工的管理且避免输入企业与员工形成事实劳动关系，可在三方协议中约定员工的监管属于输出企业的权利，员工仍应遵守输出企业的规章制度，但在工作中应该服从输入企业对其进行的工作安排。

“共享员工”计划是共享经济和疫情下催生的新型理念，虽其法律本质属于“借调”,但法律法规中对该种用工模式的规定并不清晰，企业在紧跟潮流的同时也应注意法律风险的防范，通过协议约定来弥补法律中的空白之处，而该种模式亦有值得借鉴的地方，可从中吸取经验，在今后的劳动用工中适当运用。